Wenn nun ein Erbbaurechtskaufvertrag abgeschlossen wird, bei dem der Verkäufer dem Käufer, wie auch bei Grundstückskaufverträgen meist so gehandhabt, eine Belastungsvollmacht (zur Belastung des Erbbaurechts) erteilt, um den Kaufpreis zu finanzieren, muss der Eigentümer sowohl der Veräußerung des Erbbaurechtes als auch der Belastung des Erbbaurechtes zustimmen. Selbstverständlich muss der Notar die Beteiligten im Rahmen seiner Belehrungspflicht darauf hinweisen.
Der Notar muss aber mehr: er muss die Beteiligten vorsorglich darauf hinweisen, dass der Eigentümer zwar die Veräußerung des Erbbaurechtes genehmigen, aber der beabsichtigten Belastung des Erbbaurechtes durch den Käufer unter Umständen verweigern und so die Finanzierung unmöglich machen kann, weil die notwendige Sicherung für den Finanzierungsgläubiger nicht erbracht werden kann.
So entschied der Bundesgerichtshof:
a) Der Notar ist verpflichtet, die Erwerber eines Erbbaurechts darauf hinzuweisen, daß der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts erteilen, jedoch zur Belastung verweigern kann, wenn die Zustimmungsbedürftigkeit dieser Verfügungen Inhalt des Erbbaurechts ist (§ 5 ErbbauVO) und der Notar, z.B. aufgrund einer in dem Kaufvertrag enthaltenen Belastungsvollmacht, damit rechnen muß, daß die Erwerber das Recht zur Finanzierung des Kaufpreises belasten wollen.
b) Der Notar ist in derartigen Fallgestaltungen weiter verpflichtet, die Erwerber über die Gefahren einer "gespaltenen" Eigentümerzustimmmung zu belehren und ihnen Möglichkeiten, diesen entgegenzuwirken, aufzuzeigen.
BGH, Urteil vom 2. Juni 2005 III ZR 306/04
Die Gefahr für den Käufer wäre vermieden worden, wenn ihm zum Beispiel ein vertragliches Rücktrittsrecht für den Fall der Verweigerung der Zustimmung der beabsichtigten Belastung des Erbbaurechtes durch den Käufer eingeräumt worden wäre.
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